SAMPLING – DEL 3 AF 3

KirNyheder1 Comment

Alle musikere, der har arbejdet med musik på computer, er på et tidspunkt stødt på juraproblematikken omkring brugen af samples. Muliggjort af musikteknologi er det et ophavsretligt paradoks, at man på den ene side ønsker at beskytte dyre produktioner mod misbrug, men samtidig ønsker en mangfoldig kunstnerisk frihed. En Google-søgning om emnet er så misvisende, at Rumkraft har lavet en tredelt artikelserie, der belyser de juridiske problemstillinger. Det er tanken, at vi alle bliver klogere på emnet, så vi bedre kan tage stilling til det.

 


 

DEL 3 AF 3 – KAN SAMPLING RETFÆRDIGGØRES?

I DEL 2 gik vi i dybden med grænsen mellem inspiration og efterligning. Selvom der ikke er en facitliste, er der forhåbentlig en større forståelse for, hvor bred den ophavsretlige beskyttelse i praksis er – og hvor den muligvis er på vej hen. Denne grænse sætter den yderste for, hvor meget man må sample. Myten om, at man må efterligne lige nøjagtigt 4 takter, bør helst være aflivet én gang for alle nu.

En nyere begivenhed, der har pustet liv i samplingdebatten, affødtes af DJ-kollektivet Den Sorte Skole, der i 2013 udgav albummet ”Lektion III”, som indeholder, intet mindre end, 10.000 lydfragmenter samplet fra 250 uopdrivelige, digitaliserede musiknumre fra seks forskellige kontinenter. Det 88 minutter lange, uspolerede værk, flyder sammen i en grad med bestemte strukturer, at man aldrig får fornemmelsen af, at der er tale om en ”rodebutik af eksotisk musik”. Sammen med albummet, der ligger til gratis download, får man en ”booklet” med et register over alle musiknumrene, samt en beskrivelse af hvordan disse er brugt. Heri findes også et essay vedrørende sampling generelt, hvor arbejdsprocessen med at lytte, klippe og arkivere i overordnede kategorier beskrives. Denne database har i sig selv taget mange måneder at skabe. De har bl.a. optrådt i DRs koncerthus, som har fået anmelderne til at skrige af begejstring; samtidig sikrede de sig steppeulv-prisen for ”Årets Komponist 2014”. KODA har derimod afvist at tildele dem komponiststøtte af frygt for, at den form for ”citering”, albummet er præget af, krænker ophavsmændenes enerettigheder.

Vi har danset om den varme grød længe, og nu skal vi til det. Vi skal analysere os frem til, hvad vi skal overveje, når vi sampler. Hvorfor må billedkunstnere lave collager af små stykker papir, de har klippet ud fra en avis, når lydkunstnere ikke må? Hvad er baggrunden for den forskelsbehandling?

I det følgende skal vi kigge nærmere på reglerne, der er i vejen for lydsampling. Vi skal kigge på, hvordan landene med de største elektroniske musikscener har fortolket disse. Og sidst, men ikke mindst, skal vi kigge på, om der er nogen undtagelser, der kan retfærdiggøre sampling.

 

Fonogramkonventionen og ophavsretslovens producentbeskyttelse

Som nævnt i DEL 1, besluttede en lang række lande tilbage i 1971, at man skal værne om fremstilleren af en lydoptagelse – “investeringskilden”. For at være ophavsmand skal man jo skabe noget originalt, men efter denne helt særlige regel (§ 66) skal man bare fremstille en lydoptagelse, og så er der ellers ingen, der må “eftergøre” den. Denne beskyttelse kaldes en “producentbeskyttelse”.

Aha? Hvad betyder dét så i praksis? Jo, hvis jeg tager ud i naturen og optager lyden af en hest, der vrinsker, så er der ingen, der teknisk må kopiere lydoptagelsen. Lyden har jo (måske) økonomisk værdi for et filmselskab, og der er brugt ressourcer på at fremstille den. Uden § 66 ville optagelsen ikke være beskyttet, fordi hesten aldrig kan være ophavsmand. En anden person må så godt gå ud efterfølgende med en lydoptager og vente i 3 timer på, at den samme hest vrinsker. Ordet “eftergøre” dækker nemlig kun over “teknisk kopiering” og ikke efterligning, som blev diskuteret i DEL 2.

Men må man ikke teknisk kopiere bare lidt? Formuleringen “eftergøre” må jo – alt andet lige – betyde, at lydoptagelsen skal kunne genkendes, før der er nogen, der kan høre, at der er tale om en “eftergørelse” – eller hvad? I fonogramkonventionen er formuleringen, at man skal “duplicate” en “substantial part of the sounds”, før der er tale om en krænkelse af lydoptagelsen.

I det følgende vil vi undersøge, hvordan henholdsvis Tyskland og USA har fortolket fonogramkonventionen. Der er desværre ingen nordiske domme, der specifikt tager stilling til lydsampling, selvom muligheden var der i Les Djinns-dommen. Typisk nok for danske domstole henvistes bare til §§ 2 og 66 i loven, uden at komme nærmere ind på grænserne for sampling. Endnu mere typisk er det, at de største ophavsrets-hjerner i Danmark heller ikke kan blive enige. Den ene, Morten Rosenmeier, er professor ved Københavns Universitet. Han mener, at der skal samples “en passende væsentlig del”, før der er tale om en krænkelse. Den anden, Peter Schønning, er advokat for mange af rettighedshaverne i Danmark. Han mener slet ikke, man kan dele en lydoptagelse op i væsentlige og uvæsentlige dele. Derfor er sampling i praksis helt forbudt i følge ham.

 

Sampling i Tyskland

Den tyske Højesteret har i de to ”Metall auf Metall”-domme sagt, at al sampling som udgangspunkt er forbudt.

Kort fortalt handler sagerne om, at musikgruppen ”Kraftwerk”, der globalt har kultstatus som pionerer inden for elektronisk musik, udgav et musikværk, ”Metall auf Metall”, tilbage i 1977. To sekunder af værket er 20 år senere blevet samplet, og loopet adskillige gange, af den kvindelige, tyske rapper ”Sabrina Setlur” under sangtitlen ”Nur mir”. Det skulle således vurderes, hvorvidt denne sampling var i strid med producentbeskyttelsen.

Først og fremmest bør det nævnes, at det efter tysk ret også kræver originalitet, hvis musikværket skal beskyttes efter loven. Retten mente ikke, at de 2 sekunder opfyldte originalitetskravet. Som udgangspunkt krænkede samplingen derfor ikke selve værket.

Den tyske ophavsretslovs systematik er i høj grad sammenlignelig med den danske; derfor blev pendanten til § 66 (producentbeskyttelse af lydoptagelser) påberåbt af Kraftwerk. Retten skulle herefter tage stilling til, om producentbeskyttelsen kunne udstrækkes til at beskytte de omtalte 2 sekunder, eller give sagsøgte medhold i, at der selvfølgelig bare er tale om “inspiration” – det, der hedder “fri brug” på jurasprog.

Retten afviste at lægge vægt på hverken et kvalitativt eller kvantitativt kriterium, da en lydoptagelse ikke er afhængig af en kunstnerisk præstation (originalitet). Således mente retten, at producentbeskyttelsen er bredere end den, der gælder for værker efter lovens normale systematik. Reglen om “fri brug” kunne altså ikke bruges, når der var tale om producentbeskyttelse. Med andre ord vejer hensynet til omkostninger og ressourcebrug ved lydindspilninger tungere end fribrugs-reglen – og dermed den kunstneriske frihed.

I 2012 blev sagen behandlet påny. Her modificerede den tyske Højesteret det til, at fribrugs-reglen kan finde anvendelse, hvis lyden er for dyr at genskabe for en gennemsnitlig musikproducer.

Den tyske Højesteret er blevet kritiseret for ikke at have taget alt i betragtning ved det økonomiske argument. For det første fordi, at musik aldrig kan genskabes, så det lyder på eksakt samme måde – ikke engang af den samme kunstner. For det andet giver det ikke mening, at lyde, der forholdsvist nemt kan genskabes, ikke må samples, hvorimod lyde, der er svære eller dyre at genskabe, måske kan falde ind under fribrugs-reglen.

Efter kritik fra mange retninger har Tysklands Forfatningsdomstol d. 31. maj 2016 underkendt Højesterets argumenter og sagt, at den kunstneriske frihed er en grundlovssikret rettighed, der vejer tungere end det økonomiske hensyn bag producentbeskyttelsen. Mere om dette i afsnittet nederst, “Sampling i dag”.

 

german-constitutional-court

 

Sampling i USA

I den såkaldte Bridgeport I-dom fra 2006 mindede rettens argumenter meget om den tyske Højesterets. Dommen har ikke lige så stor indvirkning i EU, da retssystemet er bygget op grundlæggende anderledes, men ikke desto mindre minder fonogrambeskyttelsesreglerne om hinanden, da alle landene, der skrev under på fonogramkonventionen, har implementeret reglerne nogenlunde ens.

Sagen handlede om sampling af to sekunders guitarindspilning, som i øvrigt bearbejdedes ved transponering, looping og forlængelse til syv sekunder, der tangerede ugenkendelighed.

Efter amerikansk ret laver man normalt også en vurdering, der minder om den danske i efterligningssager, men retten afviste at bruge denne vurdering for lydoptagelser. I tråd med den tyske dom opfordredes i stedet til, at man selv genskaber uoriginale dele af et værk. Selvom “de minimis”-princippet (se nedenfor) var blevet anerkendt i en tidligere amerikansk afgørelse om sampling, mente retten ikke, der kunne være tale om en bagatelgrænse.

Således opfordredes til selv at skabe lyden, da 1) alle lyde i realiteten har økonomisk værdi, 2) det amerikanske licenseringssystem allerede fungerer godt, samt 3) der skulle sættes en klar grænse for lydsampling.

Dette er dog blevet kritiseret ved, at der netop vil være mange flere retssager, eftersom sampling er en realitet, der ikke udviskes pga. en enkelt afgørelse på området. Desuden resulterer det i en skæv forhandlingsbalance, når pladeselskaberne kan sige ”take it or leave it”. Afgørelsen er også blevet kritiseret for at stride mod både kongressens intention om, at enhver ophavsretskrænkelse kræver overtagelse af en ”substantial portion”, før der kan statueres ansvar, samt en højesteretsafgørelse, hvor bl.a. ”copying of constituent elements of the work that are original” er nødvendigt for at statuere krænkelse. Kritikken har andre steder handlet om, at afgørelsen undergraver et af ophavsrettens vigtigste formål, som handler om at fremme kreativitet.

I USA er der efterhånden en klar opfattelse af, at man kan brænde nallerne meget voldsomt, hvis man sampler uden samtykke eller licens fra ophavsmanden og/eller producenten. Overvejer du at sample noget, der er produceret i England, Australien eller USA, bør du derfor tænke dig om en ekstra gang.

 

Undtagelserne

Jura havde været en dejlig nem disciplin, som man kunne programmere robotter til at lære – hvis det dog ikke var for undtagelserne. Er der en hovedregel, kan du være helt sikker på, at der også er en undtagelse. I denne artikel har jeg valgt kun at omtale en enkelt undtagelse. Man kan sagtens argumentere for, at principperne om “lovligt citat”, “ytringsfrihed” og “parodier” kan retfærdiggøre sampling, men det er nogle langhårede diskussioner, som fortsat får lov til at hygge sig i min specialeafhandling.

 

02-04-noise-induced-hearing-loss

 

De Minimis Non Curat Lex

Det ulovbestemte princip, ”De minimis non curat lex”, betyder ”retten interesserer sig ikke for bagateller” og kan tjene som et godt argument i en given retssag om sampling. Princippet er også udtrykt visse steder i ophavsretsloven (§ 21). Fx må man godt tage på stranden med sine venner og spille musik på et mobilt lydanlæg, som høres og danses til af mange andre strandgæster, selvom man normalt skulle have betalt til KODA for “offentlig fremførelse”.

De minimis-princippet kan bruges i andre atypiske, rent tilfældige sammenhænge, der ikke direkte følger af loven. Men kan lydsampling retfærdiggøres ved en formålsfortolkning af de minimis-princippet?

Princippet er faktisk blevet anerkendt i en amerikansk dom [1], der omhandlede lydsampling. Sagen omhandlede 6 sekunders direkte sampling, som Beastie Boys dog havde fået tilladelse til at bruge af pladeselskabet. Men komponistrettighederne var ikke blevet clearet. Retten mente ikke, at kompositionen var original, men selv hvis den havde været det, ville de minimis-princippet finde anvendelse, eftersom lydoptagelsen var tilstrækkeligt bearbejdet.

I tråd med dette mener Lubin[2], at de minimis-princippet kan tjene som en afbalanceret løsning til den brede producentbeskyttelse. Han anser rettens afgørelse i Bridgeport I-dommen for korrekt, men at forbyde al digital sampling fremadrettet stemmer ikke overens med virkelighedens præmisser, hvor bearbejdelsen igennem kreativitet bør veje tungere.

Unlike the traditional hip-hop sample, which is prominently featured in the newly created work, electronic music samples are used more as a tool and are largely unnoticed by the average listener. For this reason, the free-rider problem is avoided because the digital sampler does not experience the benefit of immediate recognition”

I forlængelse af dette argumenterer han for, at indhentelse af tilladelse til brug af så små bider ikke opvejer den massive, kreative brug af samples i elektronisk musik. Grænsen for de minimis-princippet skal således sættes, hvor gennemsnitslytteren oplever, at samplingen ikke kun er brugt som et redskab, men fremstår som originalværkets udtryk. Ønsker man at overtage et sådant udtryk, må man søge om tilladelse.

Fortolkes de minimis-princippet efter denne standard i Danmark, nærmer man sig den samme krænkelsesvurdering, som gælder for værker – altså grænsen mellem inspiration og efterligning. Kravet om identitetsoplevelse vil dog nemmere opfyldes ved direkte sampling. Resultatet vil således være, at en given sampling stort set altid fordrer bearbejdelse for ikke at være ”stemningsskabende”. Lektion III af Den Sorte Skole vil højst sandsynligt ikke falde ind under de minimis-undtagelsen. Til trods for den massive bearbejdelse og arbejdsindsats på mange måneder, der har resulteret i et helt andet kunstnerisk udtryk i form af kulturfusioner, er de direkte overtagne passager for genkendelige. Selvom der er tale om en helt ny kunstform, der viderefører en kulturarv, der ellers ville blive glemt, går den altså ikke.

Konkluderende må det formodes, at de minimis-princippet ikke kan udelukkes som et argument for at tillade ugenkendelige lyde som følge af bearbejdede samples. I en hensynsafvejning synes de i forvejen vage økonomiske grunde til producentbeskyttelsen at være udvisket af hensyn til 1) den udbredte brug af lydsampling, samt 2) et af ophavsrettens hovedformål, nemlig at opfordre til skabelse af nye kunstneriske og litterære værker.

 

Sampling i dag

Sampling-debatten er i rivende udvikling. Hver dag fremsendes der patentansøgninger inden for det musikteknologiske område, og den ufleksible jura på området er ikke gearet til nutidens hastige skridt, hvor vi bevæger os mod en AI-æra, der forhåbentlig kan gøre krænkelsesvurderingen mere effektiv med intelligente lydbølgeanalyser.

Indtil da skal vi i dag tage udgangspunkt i “gældende ret”. Som nævnt ovenfor, har den tyske Forfatningsdomstol d. 31. maj afgjort, at den kunstneriske frihed vejer tungere end producentbeskyttelsen. Denne udvikling har ikke kun betydning for Tyskland. Det forholder sig nemlig sådan med ophavsretten, at der er tale om et internationalt samarbejde, hvor den retlige vurdering i ét EU-land har betydning for alle andre lande i det europæiske fællesskab. Det kan sågar have en indirekte betydning for andre vestlige samfund, der ikke er EU-medlemslande.

Skulle der opstå en sag i Danmark, har domstolene derfor pligt til at følge udviklingen i de øvrige EU-lande, herunder Tyskland, der som det eneste EU-land har taget kvalificeret stilling til sampling. Den tyske sag er dog stadig ikke 100% afgjort, for spørgsmålet om sampling er nu blevet sendt til behandling af EU-Domstolen, og vi er nogle, der står på spring som tigere for at analysere den endelige afgørelse, der formentlig først kommer om et par år.

Og nu sidder du tilbage med følelsen af, at det kunne være dejligt befriende, hvis du kunne få et endegyldigt svar på, hvor grænsen for sampling skal sættes. Først og fremmest skal man huske, at den yderste grænse for sampling er gennemgået i DEL 2, nemlig grænsen mellem inspiration og efterligning. I det nedenstående afsnit, “Argumenterne for og imod”, er der oplistet nogle hensyn, der kan bruges, når man skal fortolke, om det kan retfærddiggøres, at man bruger en lydstump.

Hvis jeg fx er i besiddelse af en saxofonsolo, der er teknisk svær at spille, og i øvrigt har gennemgået en dyr masteringproces, ville argumenterne om, at “produktionsomkostningerne er høje”, samt at “udøvende musikere mister deres levebrød, hvis sampling tillades” veje ret tungt. På den baggrund er det således en god idé enten at bearbejde lyden relativt meget eller bare sample minimalt. Prøv selv at afveje hensynene over for hinanden, næste gang du sampler.

 

Argumenterne for og imod

 

FØLGENDE TALER FOR, AT LYDSAMPLING IKKE BØR VÆRE TILLADT

  1. Produktionsomkostningerne er høje. Det skal kunne betale sig at skabe et produkt.
  2. Den uafhængige ret efter ophavsretslovens § 66 giver en effektiv håndhævelsesmulighed for producenten.
  3. Små lydsekvenser har selvstændig økonomisk værdi, som kan sælges i form af sample packs.
  4. Det antages visse steder i litteraturen, at de udøvende musikere mister deres levebrød, hvis sampling tillades.

LYDSAMPLING BØR VÆRE TILLADT AF FØLGENDE GRUNDE

  1. Lydsampling er en realitet.
  2. Det er næsten umuligt at detektere bearbejdede samples med software. SoundCloud har prøvet med adskillige fejl til følge.
  3. De økonomiske grunde, der affødte bestemmelsen, er stort set udviskede ved moderne musikpublicering og -produktion.
  4. En massiv bearbejdelse af en lyd, der resulterer i et helt nyt udtryk, kan ikke forbindes med originalværket i en ophavsretlig sammenhæng.
  5. Den eksakt samme lyd kan ikke genskabes.
  6. Det forekommer ekstremt at bryde med hele ophavsrettens systematik, når lovgiver ikke specifikt har taget stilling til det.
  7. De minimis-princippet kan fungere som en fornuftig afbalancering. Hvis det nye musikværk ikke kan siges at være “det samme” som originalværket pga. minimal lydsampling eller massiv bearbejdelse, krænker det ikke.

 

Sampling i fremtiden

Alt tyder på, at vi er på vej mod en retstilstand, hvor sampling anerkendes som et redskab til at skabe nye musikværker. En udvikling, der kan betegnes som naturlig, når det kommer til den musiske evolution.

Ryster man stadig en smule ved tanken om sampling, findes der et Open Source-alternativ, der gør sampling lovlig. Brug af værker med en særlig licens kan sagtens blive en stor del af fremtidens sample-baserede musik. Disse kaldes med en samlebetegnelse oftest for ”CopyLeft” på internettet og indebærer, cc-konomarkat man gerne må bearbejde værket, men ønsker man at udgive det, skal det være på samme vilkår som den oprindelige licens, hvorefter andre kan bearbejde værket. De af licenserne, der må bruges kommercielt, indeholder oftest en klausul, hvorefter man skal kreditere originalkunstneren. Man får således aldrig en eksklusiv ret til sit værk.

De populære Creative Commons-licenser kan også bruges kommercielt uden at påvirke KODAs vederlags- og afgiftsopkrævninger. Koda er et af de første forvaltningsselskaber i verden, der gør det muligt for sine medlemmer at anvende Creative Commons-licenser.

 

Stadig i tvivl?

Hvis ovenstående er for abstrakt eller du har brug for juridisk rådgivning inden for (elektronisk) musik og lyd, så send endelig en mail til kir@rumkraft.dk.

 

(Læs “DEL 1 af 3 – DET EVIGE OPHAVSRETLIGE PARADOKS” her)

 

Læs “DEL 2 af 3 – INSPIRATION ELLER EFTERLIGNING” her)

 

 

Henvisninger

1) Newton v. Diamond 204 F. Supp. 2d 1244, 1248-1256 (C.D. Cal. 2002)

2) Lubin, Alex K. – Digital Music Sampling And Modern Music: The Need For The ‘De Minimis” Exception, Law School Student Scholarship. Paper 519, Seton Hall University.

One Comment on “SAMPLING – DEL 3 AF 3”

  1. Pingback: SAMPLING - DEL 2 AF 3 - Er det inspiration eller efterligning?

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret. Krævede felter er markeret med *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.